El fenómeno migratorio desde la perspectiva del derecho corporativo uruguayo

Por Dr. Federico Formento



Resumen:

Cumplidos diez años de la promulgación de la ley 18.250, norma madre en materia migratoria, se exige un análisis de situación y determinar la conveniencia de dicho marco en la actual coyuntura económica y política del Uruguay.

La llegada de mano de obra calificada del extranjero para afrontar esos avances, exige reexamen normativo y un debate nacional en cuanto al nivel de formación técnica en el Uruguay.

Es imperioso, para los agentes del Derecho que se relacionen directa o indirectamente con la instalación de empresas de producción de mediana y gran escala en el país, la concientización de que una actualización normativa que contemple aspectos del Derecho Tributario, Comercial y de los Negocios Internacionales no debería ser postergada.


Estado de situación actual.-

Con el volumen de ingreso de capitales al país en el último decenio y la introducción de nuevas actividades industriales tal el caso de la forestal, papelera, minería, y cierto tipo de servicios especializados como los tecnológicos, las empresas instaladas en el Uruguay deben atender en modo in crescendo a la necesidad de “radicar” nueva mano de obra, que será en gran parte motor de su actividad.

Radicar, es entonces, la finalidad de la tarea jurídica de lograr obtener los permisos, autorizaciones y beneficios que la legislación prevea para estos operarios extranjeros.

Así, en el marco del Derecho Empresarial, se agrega una variable que hasta hace algunos años quedaba limitada a inversores en propiedad inmobiliaria con interés de radicarse en Uruguay con interés meramente recreativo o de vivienda, o en su caso a cierta mano de obra calificada pero en casos puntuales y contados, nunca de volumen o escala como sucede actualmente. Una empresa cuya especialización requiera trabajadores extranjeros deberá ser asesorada profesionalmente al respecto a fin de evitar dilaciones o en el peor de los casos, expulsiones de los trabajadores, incurrir en infracciones, multas a las empresas, entre otros inconvenientes.

La ley 18.250 de enero de 2008, reglamentada esencialmente por el Decreto 394/09 de agosto de 2009, se estableció claramente que “El Estado uruguayo reconoce como derecho inalienable de las personas migrantes y sus familiares sin perjuicio de su situación migratoria, el derecho a la migración, el derecho a la reunificación familiar, al debido proceso y acceso a la justicia, así como a la igualdad de derechos con los nacionales, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición”.

La norma en cuestión, expresa que las personas migrantes tendrán igualdad de trato que las nacionales con respecto al ejercicio de una actividad laboral.

El Estado uruguayo, a su vez, se obliga a adoptar las medidas necesarias para asegurar que las personas migrantes no sean privadas de ninguno de los derechos amparados en la legislación laboral a causa de irregularidades en su permanencia o empleo.

Respecto de las Categorías de Residentes, es de destacar que las personas extranjeras serán admitidas para ingresar y permanecer en el territorio nacional en las categorías de no residente y residente.

La categoría de residente se subdivide en residente a) permanente y b) temporario.

Se considera residente permanente la persona extranjera que ingresa al país con el ánimo de establecerse definitivamente y que reúna las condiciones legales para ello.
Se considera residente temporario la persona extranjera que ingresa al país a desarrollar una actividad por un plazo determinado.

Los ciudadanos de los Estados miembros del MERCOSUR y Estados Asociados tendrán también esta categoría cuando así lo soliciten.

Mientras se encuentren vigentes los plazos de permanencia, las personas con residencia temporaria podrán entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo estimen conveniente, bastando para ello acreditar su condición en la forma que establezca la reglamentación.

Se considera no residente a la persona extranjera que ingresa al país sin ánimo de permanecer en forma definitiva ni temporaria en el territorio nacional.

Vencidos los plazos de permanencia autorizada, las personas extranjeras deberán hacer abandono del país, excepto en aquellos casos en que la Dirección Nacional de Migración por razones justificadas prorrogue dicho plazo o que se solicite por aquéllas, antes de su vencimiento, el cambio de categoría migratoria.

Las personas extranjeras admitidas en alguna de las categorías descriptas, podrán solicitar el cambio de una categoría migratoria a otra, siempre que cumplan con las exigencias que la reglamentación fije al efecto.

Cabe destacar, en un momento de “conflicto de jurisdicciones” sobre todo en materia tributaria y previsional, que Uruguay no exige visa para ciudadanos de ninguno de los países de la OCDE o de la gran mayoría de los países de Sudamérica.

Con anterioridad a la sanción de la ley 18.250, un decreto que reglamentaba la entrada y permanencia de extranjeros aprobado en 1947 comprendía a grandes rasgos todo el marco normativo existente, y el mismo no contenía normas que permitieran deducir cuáles eran las líneas de política migratoria a tener en cuenta para resolver las peticiones de admisión en el país en calidad de residente.

En la actualidad, tratándose de emprendimientos productivos, los migrantes disponen de franquicias – aunque limitadas - para el ingreso de los bienes de producción que sean necesarios para cumplir la actividad proyectada. Asimismo, se previó en la Ley 16340 de 1992 la concesión de beneficios a extranjeros en situación de retiro o jubilación en el exterior que se radiquen en el territorio nacional y realicen las inversiones que describe la citada norma.

En este mismo sentido, la “Ley de inversiones” (No. 16906) con el alcance de la Ley 18.083, otorgó ventajas fiscales a inversionistas extranjeros que instalen en el país emprendimientos productivos.

Para la normativa vigente en materia migratoria se entiende por "migrante" toda persona extranjera que ingrese al territorio con ánimo de residir y establecerse en él, en forma permanente o temporaria.

Quedan exceptuados del régimen de ingreso, permanencia y salida del país:

1) El personal diplomático y consular de países extranjeros acreditados en la República.
2) Las personas que vinieran en misiones oficiales procedentes de Estados extranjeros o de organismos internacionales.
3) El personal extranjero con inmunidades y privilegios diplomáticos de organismos internacionales con sede en la República, debidamente acreditados.
4) El personal extranjero técnico y administrativo enviado a prestar servicios en las misiones diplomáticas, consulares o de organismos internacionales, que gocen de inmunidades y privilegios diplomáticos.
5) Los familiares y el personal de servicio extranjero de las personas precedentemente mencionadas en los numerales 1) y 3), que gocen de inmunidades y privilegios diplomáticos.
6) El personal diplomático y consular de países extranjeros y de organismos internacionales, en tránsito por el territorio nacional.
7) Quienes por circunstancias especiales y fundadas determine el Poder Ejecutivo.
Pero una vez más, debemos resaltar que la nueva realidad exige un marco ya no meramente de control (clásico ángulo del Derecho Migratorio); un enfoque desde el punto de vista del Derecho Empresarial, siendo la legislación actual claramente insuficiente al respecto.

  1. Autoridades competentes. Ausencia de criterios técnicos empresariales.

    Una de las críticas más severas que pueden formularse al régimen actual, considerándolo desde el ángulo de la temática que se aborda mediante el presente trabajo, lo constituye el factor “autoridad competente”.

    El Ministerio del Interior tiene a su cargo la dirección y control de la materia migratoria, conforme lo establece la Ley 18.250. Por su parte, la Dirección Nacional de Migración es una repartición de carácter nacional, desconcentrada administrativamente pero dependiente del Ministerio del Interior, que tiene atribuciones tales como controlar y fiscalizar el ingreso, permanencia y egreso de personas del país, en cumplimiento de las normas legales y reglamentarias vigentes, así como declarar irregular el ingreso o permanencia de personas extranjeras cuando no pudieran probar su situación migratoria en el país; aplicar las sanciones administrativas que correspondan a quienes infrinjan las normas migratorias en los casos previstos en la presente ley y cobrar las multas pertinentes, entre muchas otras.

    Por su parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores a través de sus Consulados tiene las siguientes atribuciones en materia migratoria:

    A) Recibir, controlar e informar las solicitudes de ingreso al país que se tramiten en el exterior, para luego remitirlas a la Dirección Nacional de Migración para su diligenciamiento de acuerdo a la reglamentación que se dicte al efecto.
    B) Otorgar visas de ingreso al país en las categorías previstas en la normativa.
    C) Difundir las políticas y programas del Estado uruguayo en materia migratoria.

    Por ley 14.312 de diciembre de 1974, se creó en el área del Ministerio del Trabajo y Seguridad social, un servicio nacional de empleo al que, entre otros cometidos se le asignó la función de asesorar en la programación y ejecución de planes migratorios de trabajadores necesarios, de acuerdo con la situación del mercado de trabajo y el equilibrio del empleo en el aspecto territorial (posteriormente complementada por la ley 14.489).

    Otro organismo con incidencia en la materia es el Instituto Nacional de Colonización, el que funciona como un ente autónomo con personería jurídica. El Capítulo VI de su ley fundacional está dedicado a la colonización con inmigrantes. El Art. 7 admitía así diversas formas o modalidades, y según la nacionalidad, las categorizaba como autóctonas, aulóctonas (cuando se realiza con núcleos de colonos procedentes del exterior y especializados en alguna actividad agrícola o agroindustrial), o mixta (cuando el número de inmigrantes no sobrepase al de los nativos o residentes que integren las colonias).

    Por último, el Decreto 394/09 establece la creación de una Junta Nacional de Migración, encargada específicamente de coordinar interministerialmente la materia inmigratoria.

    Finalmente, consideramos que el Ministerio de Economía y Finanzas, o en su caso la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, deberían tener mayor injerencia en la adopción de incentivos vinculados con políticas migratorias teniendo en cuenta la mayor especialización y perspectiva de la óptica empresarial. Asimismo, una mayor coordinación entre el Ministerio del Interior, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio de Relaciones Exteriores y por supuesto, el Ministerio de Economía y Finanzas, es impostergable.

  2. Uruguay en el marco internacional.

    La Constitución Nacional, cuyo texto está vigente desde 1967 (con mínimas modificaciones) contiene normas que directa o indirectamente se refieren a la Inmigración, destacándose los arts. 8 (principio de igualdad), 37 (específicamente referido a la libertad de migración), y 73 a 76 (sobre la ciudadanía y el sufragio).

    El artículo 8o. garantiza el tratamiento igualitario entre nacionales y extranjeros al establecer que "Todas las personas son iguales ante la Ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos y las virtudes".

    Por su parte el art. 37 dispone que "Es libre la entrada de toda persona en el territorio de la República, su permanencia en él y su salida con sus bienes, observando las leyes y salvo perjuicios de terceros. La inmigración deberá ser reglamentada por la Ley, pero en ningún caso el inmigrante adolecerá de defectos físicos, mentales o morales que puedan perjudicar a la sociedad"

    Con respecto a Convenios Internacionales, Uruguay ha suscripto:
    a- La Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU 1948);
    b- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU 1966), ratificados por ley 13.751 de 11 de julio de 1969;
    c- La Convención Internacional sobre la protección de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares. (ONU 1990), ratificado por ley 17.107 de 21 de mayo de 1999.
    Con respecto a cumbres y conferencias internacionales, se puede destacar:
    a- Conferencia Mundial de Derechos Humanos. (Viena 1993).
    b- Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (Cairo 1994)
    c- Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, (Copenhague 1995)
    d- Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing 1995)
    Por su parte la ley 18.250, cuerpo normativo madre en materia migratoria, establece en el artículo 34 que “los ciudadanos de los Estados miembros del MERCOSUR y Estados Asociados tendrán el status o categoría de residentes temporarios cuando así lo soliciten”.
    En lo regional, además, ha suscripto:
    a- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1945)
    b- La Carta Interamericana de garantías sociales (OEA 1948)
    c- La Convención americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (OEA 1969), ratificada por ley 15.737 de 8 de marzo de 1985.
    d- El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Protocolo de San Salvador (1988), ratificado por ley 16.519 de 22 de julio de 1994
    Por último, resulta relevante destacar el compromiso nacional con la OIT (Organización Internacional del Trabajo), lo que se refleja en la incorporación a los siguientes Convenios Internacionales del Trabajo:
    a- Convenio Internacional del Trabajo No. 19 sobre igualdad de trato (accidentes de trabajo), ratificado por el Decreto-ley No.8.950 del 5/4/33.
    b- Convenio Internacional del Trabajo No. 21 sobre inspección de los emigrantes, ratificado por el Decreto-ley No. 8.950 del 5/4/33.
    c- Convenio Internacional del Trabajo No. 97 sobre Trabajadores Migrantes, (revisado), ratificado por la Ley No. 12.030 de 27 de febrero de 1953.
    d- Convenio Internacional del Trabajo No. 118, sobre igualdad de trato en materia de seguridad social, ratificado por Decreto-ley No. 15.363 del 30/12/82.

    Uruguay también ha ratificado los instrumentos universales más relevantes sobre derechos humanos. El marco legal interno que trata sobre refugiados está establecido por la Ley de Refugiados N° 18.076, adoptada en 2006.

    Todo este compendio normativo, reiteramos, debería ser complementado con lineamientos precisos para extranjeros que aporten mano de obra calificada, siendo un elemento que las autoridades deberían contemplar en el marco de negociación de Tratados Internacionales con otros países.

    Una mención, por último, para la ley 16.340 de 23 de diciembre de 1992, la cual concede beneficios a los retirados, jubilados y pensionistas extranjeros que hayan adquirido esta situación en el exterior y que obtengan residencia permanente en el país. El Art. 2 establece los requisitos de admisión a ser tramitados ante la Dirección Nacional de Migración, y el Art. 3 siguiente establece los beneficios; no obstante el art. 5 establece claramente que los extranjeros amparados a este régimen no pueden ejercer ningún tipo de actividad remunerada en relación de dependencia, salvo Resolución fundada del Poder Ejecutivo.

  3. Conclusiones.

    No caben dudas de que la ley 18.250 y su reglamentación, en el año 2008, significó una introducción relevante, frente a una obsoleta legislación migratoria.

    Sin duda dicho cambio no fue casual, sino que estuvo motivado en un viraje de la dirección política gubernamental, sumada a una coyuntura favorable maximizada por las crisis en países de la región e incluso Estados Unidos de Norteamérica y Europa.
    Por su parte, se manifiesta en la llegada de mano de obra calificada del extranjero para afrontar esos avances, y un debate nacional en cuanto al nivel de formación técnica en el Uruguay.

    Es imperioso, para los Agentes del Derecho que se relacionen directa o indirectamente con la instalación de empresas de producción de mediana y gran escala en el país, la concientización de que una actualización normativa que contemple aspectos del Derecho Tributario, Comercial y de los Negocios Internacionales no debería ser postergada.

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